Direito Penal: Fontes do Direito Penal

FONTES DO DIREITO PENAL.

A) CONCEITO: Segundo Rogério Greco, “Primeiramente, devemos entender por ‘fonte’ o ‘sujeito’ que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social.”

B) ESPÉCIES:

FONTE DE PRODUÇÃO: CONGRESSO NACIONAL (ART. 22, INC. I, CF/88)

FONTES DE CONHECIMENTO: Consiste no meio que o cidadão dispõe para ser conhecedor das proibições e das obrigações que o Estado lhe impõe. Seria, portanto, a LEI, a única FONTE IMEDIATA OU DIRETA de conhecimento.

Existem outras fontes de conhecimento, aqui ditas de INDIRETAS OU MEDIATAS, que possibilitam a produção normativa penal, quais sejam: o costume, a jurisprudência e a doutrina.

COSTUME: Consiste nas regras de condutas existentes em uma sociedade humana, criado a partir da consciência comum do povo, se revelando através do uso e da convicção jurídica (para maiores detalhes, ver: PRADO, Régis. Ob cit., p. 161/162). A relação do costume e da Lei pode ocorrer de três formas: (a) secundum legem – há previsão legal do costume; (b) praeter legem - o costume preenche lacunas da lei (ex.: antigo conceito de mulher honesta); (c) contra legem – o sentido choca-se com a lei. Nesta última hipótese, tem-se um desuso da lei, o que não implica dizer que se deu a sua revogação. Embora, a sociedade não aceite a lei e a descumpre, somente poderá ser revogada quando outra lei posterior assim o definir (art. 2°, da LICC).

O Direito Penal só poderá criar norma penal não-incriminadora, quer dizer, favorável ao réu.

JURISPRUDÊNCIA: Significa o exercício de jurisdição feita por Tribunais, ao julgar os casos que tem intersecção com a lei penal. Muito embora a maioria da doutrina não elencar a jurisprudência como uma fonte do direito, abrimos aqui dissidência. Cuida-se, com efeito, de fonte mediata, afinal é na jurisprudência que a Lei formal haverá de ser individualizada, tratada à luz de um fato concreto, assim, por vezes, os julgadores terminam por estabelecer interpretações que cunham e dão formas aos frios textos de Lei. Portanto, negar à jurisprudência o status de fonte e não querer a sua verdadeira função.

Óbvio que a jurisprudência não consistirá em ofensa direta à lei, até porque dentro da origem do direito pátrio, esta fonte, a lei, é a de mais valia.

O STJ e o STF repelem esta pecha de que o judiciário cria normas, o que também assentimos, porém, é inegável que as interpretações e os conceitos jurisprudenciais são também formas de se “criar’ o direito, basta ver as súmulas que ambas cortes superiores criaram para disciplinar determinadas matérias ali apreciadas.

DOUTRINA: A chamada communis opinio doctorum é uma fonte mediata de suma importância, pois assim como a jurisprudência é a doutrina – através do intenso labor jurídico-científico – que irá delinear alguns caminhos da lei, seja por contributos na sua aplicação ou na sua criação. Note-se que muitos conceitos que existem nas leis são extraídos da doutrina (ex.: culpabilidade, tentativa, etc.)